摘要:随着市场经济的发展，出现了一种新型权利——商品化权。而我国目前的法律对此的适用范围和保护方法尚无定论。本文通过对现有保护方法的局限性的论述，提出商品化权应通过反不正当竞争法保护。

关键词:商品化权；反不正当竞争

    1997年，上海市第一中级人民法院和上海市高级人民法院一审、二审分别审理了冯雏音等诉江苏三毛集团公司著作权纠纷案，这起著名案件争论焦点是：三毛集团公司未经已故漫画家张乐平先生家属的允许使用三毛的漫画形象作为其商标及企业形象，是否侵犯了张乐平先生继承人的权利？侵犯的是何种权利？

    本案中，一审法院最后的审理意见是：原告作为著作权人张乐平的继承人，合法继承该著作权的财产权，但由于本案中被告将原告享有版权的美术作品用于商标的行为，并非著作权意义上对于作品的使用（著作权侵害的是著作权人按照著作权的规定行使财产权的行为，也就是著作权人可以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品并由此获得报酬的权利），故法院在最后计算赔偿额的时候只是“酌情”让被告赔偿10万元，而至于这10万元的赔偿额究竟是如何计算出来的，则看起来似乎没有明确的法律依据。本案中，单纯从侵犯著作权的角度似乎并不能圆满解决问题，这就引出了我们本文的主题——商品化权。

一、商品化权的一些问题

（一）商品化权的起源与概念分析

    商品化权（Merchandising Right）问题起源于英美，本世纪30年代的迪斯尼公司在创作大量家喻户晓的动画形象如米老鼠、唐老鸭、白雪公主等以后，该公司的一个职员成立了一个专门从事卡通形象的“再利用”(Secondary Exploitation)部门，授权那些小件商品（如T恤衫、玩具、纽扣等）生产者利用这些卡通形象的许可证。这一商业行为取得了巨大的成功。从此，商品化活动蓬勃发展。20世纪50年代，政治人物、电影明星开始授权允许对其名字、容貌的商品化活动。【1】

    在美国，一般学者将虚拟角色的商品化权与真实人物的商品化权分开论述，前者称为“right in character。并认为角色又分为两种，一种为文学作品角色（Literal Character）一种为卡通角色(Carton Character)。【2】日本学者将虚构角色和真实人物的商品化权统称为角色商品化权。【3】我国现行法律体系中尚未明确商品化权这一概念，国内的法学者也有不同观点。有学者主张：商品化权是形象权的一部分，而形象权是包括真人形象与虚构形象在内的形象付诸商业使用的权利，是介于人身权、版权以及商标、商号权、商誉权之间的权利领域；【4】有学者认为，除虚构角色之商品化权，还有实际存在人物之商品化权；【5】还有一些学者采取狭义说，认为商品化权是著作权人使用其作品之角色印刷于销售的商品之上的专有权利。【6】1993年11月，WTPO国际局公布的角色商品化权研究报告，将角色商品化权定义为：为了满足特定顾客的需求，使顾客基于与角色的亲和力而购进这类商品或要求这类服务，通过虚构角色的创造者或者自然人以及一个或多个合法的第三人在不同的商品或服务上加工或次要利用该角色的实质人格特征。【7】

    基于对上述观点的分析，笔者认为，商品化权是指为了满足特定顾客的需求，将能够产生大量需求的角色或角色特征用于商品上使用的权利。商品化权的根本源泉是为大众喜爱并崇拜的人物角色、各种形象等的信誉，而隐藏在信誉背后的又是权利人为取得这种信誉而付出的劳动和努力。【8】

（二）商品化权的存在依据

    1、知名人士和虚构角色亦为无形资产

    商品化权直接导源于宣传，是一种宣传形成的后果。【9】宣传的目的是吸引消费者，因而宣传适时地反映着社会的时尚与潮流。毋庸质疑，宣传已进入一个形象代言人的时代，目前，代言人可以分为两类，即高可信度型和低可信度型。高可信度型代言人是指具有一定公信力、影响力、与传播力的公众性人物，他们一般是某个领域的名人、专家、权威或知名的虚构角色。如政治家、科学家、影星等。而低可信度代言人则指对公众影响力较低的、不知名的普通人物或卡通造型。心理学家认为，信息传递者本身的人格因素会作为信息的一部分影响受众，进而影响受众对传播信息的认同。其中信息传播者的可信性是一个重要因素，高可信者的传播效果与低可信者的传播效果差别较大。知名人士和知名虚构角色往往会被公众的瞩目和喜爱而给商品留下好的印象。所以，利用知名人士或虚构角色作为商品的标志一般会满足特定顾客的需求，使其商品具有竞争力。而知名人士和虚构角色之所以被公众喜爱是因为本人和创造为此付出了努力。比如知名人士为自己的成名所付出的努力，虚构角色的创造者为创造角色所付出的心血。因此，利用知名人士或者虚构角色而增加的这部分竞争力的利益应归权利人所有。