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作者：佚名 论文来源：在职教育交流中心 点击数： 更新时间：2007-5-21 |
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内容提要
本文认为，切实保障宪法效力的关键是建立司法性质的合宪审查制度，否则“有宪法、无宪政”的时弊就不可能得到匡正，因此，应该以最高人民法院2001年第25号司法解释允许援引宪法处理诉讼案件的划时代转折为契机，正式承认宪法诉讼。在从理论和实践两个方面深入分析了立法机关与审判机关的关系以及推行司法审查的根据之后，作者强调司法权的伸张并不是无条件的，它分别与法官在社会中的威信以及对审判机关的民意限制成正比；鉴于中国法治环境的不断改善，可以说在现阶段导入合宪性审查制的条件已经日趋成熟。在具体的制度设计方面，本文提出了两套可供选择的方案∶(1)在现行体制下设置只对全国人民代表大会负责的宪政委员会，与全国人大常委会、全国政协一起形成中国式“协商民主”三足鼎立的格局；(2)在重新立宪的基础上推动司法审查制革命，设置卓然独立于任何国家权力机关之外的宪法法院。
关键词∶合宪性审查/宪法诉讼/宪法解释/法官信赖/司法权优越
宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性高阶规范的约束，避免“阶级立法”或者法律实证主义中的弊端，使社会正义以及基本人权的理念能在现实的制度安排中得以具体化。一般认为，宪法就是或者应该是上述理念的化身。因此，推行宪政的关键在于首先要制定一部合乎正义的宪法，然后要切实保障宪法作为根本规范的最高效力①、对国家各种活动的合宪性进行审查和监督。正是从这个意义上可以说，司法审查制度或者宪法诉讼最能体现和落实宪政的精神，是测量根本规范有效性的晴雨表；也正是基于这个理由，二战后在越来越多的国家，对权力行为特别是对立法行为的合宪性审查（constitutional review）②成为社会变革以及法治发展的主要驱动装置之一。③迄今为止，中国的法院还没有获得审理宪法诉讼的权限，不仅不能审查违宪立法，就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪、是否合法的问题也没有资格作出判断。为了改变宪法的最高效力无从落实、有宪法却没有宪政的这一状况，法律家以及司法部门进行了各种各样的可贵努力。例如，试图采取扩大解释的办法，承认法院对冲突规范能够行使有限性司法审查权④；或者以现成的宪法实施监督权为出发点，通过加强全国人民代表大会常务委员会的监督功能、制定监督法以及防止违宪活动等方式，积极推动设置某种类似宪法法院的常设机构①；最近的也是最重要的尝试，可以举出由最高人民法院就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题在2001年8月13日作出的批复（司法解释）所启动的“宪法司法化”②。正是这类投石探路、聚沙成塔的努力使中国在导入司法审查制度方面的主要条件逐步趋向成熟。
但不得不指出，仍然有许多人对上述变化的深远意义还缺乏充分的理解，现阶段的研究状况也很难满足实践的迫切需要。特别是宪法学领域中长期以来存在许多禁区，导致有关思想资源和学术积累的匮乏，因而难免出现一些“禁区”变“误区”的事态。鉴于这种实际情形，本文试图以监督宪法和法律实施的最基本方式——司法审查（除合宪性审查外，还包括对行政活动合法性乃至滥用裁量权问题的审查）为主线，说明合宪性审查制度的本质、条件以及类型，并考察法官在进行合宪性审查方面的作用和局限性，进而在这个基础上阐述对中国建立合宪性审查制度的一些初步看法，但愿能收到抛砖引玉的效果。
一、司法审查的由来和意义
虽然司法审查制度在当代世界受到广泛的推崇，但它本来并非一条不证自明的公理。实际上，司法审查制度始终受到来自两个方面的严峻挑战∶
（1）按照哈林顿（James Harrington）、孟德斯鸠以来的分权制衡的制度设计，司法权与立法权的职能范围必须严格区别、彼此恪守“井水不犯河水”的原则。但如果容许法院对法律、法规进行合宪性审查，就意味着司法权也可以进行政治目的性判断；两者的界限岂不就变得模糊不清了，还怎么分权？如果合宪性审查的结果否定了立法权的效力，那么实际上司法权就在享有某种程度的优越地位；一权高于另一权，如何制衡？无论如何，这都不符合三权分立、三权均衡的初衷。例如法国长期抵制司法审查制度，其理由就是要不折不扣地坚持分权制衡的体制。
（2）按照洛克、卢梭以来的主权在民的宪法原理，即使在分权制衡的架构中，为了避免扯皮而需要其中的某一种权力具有优越性的话，那也只能是立法权，而轮不到司法权。何况只要司法独立得到了切实的保障，立法权的优势的确并不会破坏三权分立的均衡；相反，却根本没有以“立法独立”来对抗司法权优越的道理。由此可见，英国的所谓“议会主权”或者“议会优越（parliamentary supremacy）”、欧洲大陆法系的所谓“立法权优越”或者“法官只是条文万能的机器（Subsumtionsmachine）”、社会主义体制下的国家权力机关的“立法解释”（自己解释）和“立法监督”（纵向监督）等观念的共性决非偶然。立法权优越是有坚实的正当性、合法性基础的。这个基础就是民主政治的理念——由民意代表来表达民意、确认民意。因此，司法审查制度似乎不仅与要求法官必须忠于法律并严格适用之的实证主义法理学发生冲突，也与要求民主化的时代潮流发生冲突。众所周知，中国一直不导入司法审查制度的理由正是人民主权论，即一切权力属于人民，而人民通过国家最高权力机关——全国人民代表大会及其常务委员会来行使国家立法权以及对司法权（法院和检察院）和行政权（国务院）的监督。
尽管如此，司法审查制度还是仍然得到以三权分立和民主政治为立国之本的美利坚等国的接受并且在世界上越来越普及。为什么？首先来看建立司法审查制的主要理由。在英国，经过1688年“光荣革命”而采取了“议会优越”的原则之后，通过成文法修改和否定普通法（即判例法）的可能性的确大大增强了，这意味着传统不足以继续成为限制立法权的有效装置，法律规范体系的变动将会加速。但当时的英国法院最担心来自国王的恣意性司法干预，对于议会以及成文法的地位强化倒是持欢迎态度的，因此缺乏建立司法审查制度以防止立法权专制的动机①。然而，通过成文法变更判例法的自由对于英国的各殖民地的影响则大不一样，因为那里没有建立起像英国本土那样的“议会信赖”。作为殖民地宪法的《英王制诰》都规定殖民地的立法（即使是议会立法）不得违反英国法（既包括成文法也包括判例法），这就等于在殖民地否定了其成文法的优越性；而法官们也倾向于利用审判程序来抵制那些由殖民地统治当局或者议会制定但却违背英国普通法精神以及先例的很严苛的法律规定，并因此在社会中建立了“法官信赖”。在1776年美国宣布独立之后，新的宪法取代旧的《英王制诰》以及英国法成为根本规范，法官们无论出于尊重传统理念的动机还是出于维护现有权限的动机，都自然而然地从过去那种凡违反英国法的成文法均判无效的立场转向判决违宪的成文法无效的立场，并且要求使司法审查的实践理论化、制度化②。继深入的学术讨论以及一系列的先例积累之后，联邦最高法院首席法官Ｊ·马歇尔（John Marshall）在1803年解释1789年联邦宪法第6条第2款中的词义时正式宣告法院受成文宪法的约束并有权判决违反宪法的法律无效③。基于同样的理由，加拿大、澳大利亚、印度等英属殖民地也在独立之后采取了司法审查制度④。
其次有必要进一步考察司法机关的合宪性审查为什么最终能克服障碍，得到其他国家的理解和承认，并成为英美法和大陆法发展的一个共同趋势的问题。众所周知，德国纳粹政权以“法律的形式”⑤破坏了“法治的实质”⑥，这一历史事实导致了在二战后对严格法律实证主义以及立法权优越原则的反思，如何把成文法与自然法结合起来并通过制度化的方式有效地保障社会正义就成为法律界讨论的中心题目——最著名的实例是Ｌ·Ｌ·富勒与Ｈ·Ｌ·Ａ·哈特之间围绕道德与法的关系所进行的激烈争论。在这个反思和讨论的过程中，以宪法正义（constitutional justice）为准绳、以合宪性审查为操作手段的制度安排被认为是现实可行的最佳选择⑦。因为它可以借助训练有素的法官来限制立法过程中政治力量对比关系的影响、无原则的妥协以及主观任意性，在维护法治秩序的权威的同时否定具体立法的效力，在坚持法作为整体的稳定和恒久的同时承认具体法律规范是可以纠正和变更的。尽管如此，采纳司法审查制度还是有条件的，其中最关键的是立法权强大到足以引起社会的不安、而进行合宪性审查的法官的素质又足以得到社会的信赖。否则，人们就很容易倾向于别的选择。如果只考虑法律秩序的统一性和实际效力，并且从广义的合法性审查而不仅仅是合宪性审查的角度来观察的话，那么中国传统的“移司别勘”（唐代条敕的表述）、“鞫谳分司”、“翻异别勘”、“同僚覆审”、“内外相制”（宋代的审判制度）①、严厉的错判责任制、监察权，现代的公检法互相监督制衡、包括审判监督在内的法律监督程序等等——也不妨比照“司法审查”的说法统称之为“行政审查（administrative review）”——当然算得上一种可行的选择。而如果只考虑以宪法为顶点的规范阶层秩序的维持，那么欧洲大陆法系的“政治性合宪审查（political control of constitutionality）”②或者社会主义体制下的“立法监督”，在真正贯彻民主主义理念的前提下，也未尝不能达到预期的目标。但是，民主政治中的确存在多数派专制的危险，强大的立法权也确实很可能遭到滥用。为了防止这类弊端，除了切实保障司法的独立性外，还有必要进一步加强司法的功能，使之具备足够的力量来维护个人的自由和权利、形成某种识别良法与恶法的机制以及维护法制的统一协调——正是这些因素互相作用的结果，使得由司法机关进行合宪性审查的做法才得以普及。
在司法审查制度下，可以把个人的基本权利和国家的基本规范都收藏到无论是多数派专制还是“群众专政”都难以染指的地方，但却并非束之高阁、置之度外，而是只容许具备一定资格的法官在不受外界干扰的条件下来进行宪法解释和合宪性审查③。这样的制度安排反过来可以使个人的基本权利和国家的基本规范在社会中真正落实，通过不断进行“有没有违宪”的判断，在培养守法观念的同时也提高市民抵抗权（jus resistendum）的意识。可见司法审查制度最基本的宗旨和功能是保障人权，在法治国家的秩序与市民社会的自由以及党派团体的平等之间保持平衡。
此外，还应该注意到司法审查制度在社会变迁和法律改革方面的作用。大规模的革故鼎新之后，现代社会往往采取制定宪法的方式巩固改革成果（宪法革命），但是整个国家规范体系却不可能在短期内全面更替，修改什么、保留什么也往往很费斟酌。如果采取司法审查制度，法官们就可以在处理具体案件的过程中对照新宪法来审查和否定旧规定，使现有的法律体系能够在实务活动中不断进行新陈代谢。顺便指出，这种法律改革的作用当然不意味着司法权应该直接介入政治问题的审查④，但也不是说在审判过程就不容许围绕涉及政治的法律问题进行对话和议论。值得一提的还有，历史上也曾出现过完全相反的情形，例如美国政府在１９２０－３０年代为了推行“新政”而制定了许多改革性法律，但往往被保守的联邦最高法院借助合宪性审查的方式加以否定。直到１９３７年出现“新法院”后合宪性审查的倾向才与社会经济改革的时代要求相适应，并且在法学理论上确立了对精神自由的立法限制进行合宪性审查要采取司法积极主义、而对财产性权利的限制则采取司法消极主义这样的“双重标准”⑤。
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